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　　文/单文峰

　　北京大成（南京）律师事务所

　　基本案情

　　江苏某药业有限公司（以下简称“江苏公司”）于1979年研制成功中药抗癌平丸药品，并在通过鉴定、批准后开始生产，2002年获得药品生产许可证。1995年，海南某药业有限公司（以下简称“海南公司”）经批准开始生产“抗癌平丸”，并于2002年获得药品生产许可证。2000年8月4日，海南公司向国家中药品种保护评审委员会申请“抗癌平丸”的中药品种保护，并于2002年4月9日获《中药保护品种证书》。海南公司取得《中药保护品种证书》后，发现江苏公司仍在继续生产和销售抗癌平丸，遂根据条例第十七条的规定，诉至法院，要求判令江苏公司停止侵权并赔偿损失。一审法院判决江苏公司停止生产和销售“抗癌平丸”并赔偿海南公司经济损失。二审法院认为，条例制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，规定行政保护、刑事保护，没有规定民事保护。所以，本案当事人诉争不属于民事纠纷，海南公司主张其享有民事权利的理由不能成立，主张江苏公司构成不正当竞争行为；要求停止侵权、赔偿损失，也无法律依据，遂裁定撤销一审判决，驳回了海南公司的起诉。

　　“中药品种权”并非一个严谨的法律用语。本案提出了如下问题：（1）中药品种权在既无法律依据、亦无实务佐证支持的情形下，究竟是否属于民事权利？（2）如果中药品种权属于民事权利之一种，如何建构完善现有法律保护路径？

　　中药品种权是一种独立的民事权利

　　1.从立法宗旨及目的看，中药品种权是一种合法的民事权益

　　一般而言，作为私权享有和行使的典型主体，企业民事权利以及隐藏于民事权利之下的商业利益应该是合法权益的核心。就中药品种权而言，法律保护中药生产企业在一定期限内的垄断性生产经营权以及由此产生的商业利益是企业进行中药品种研发、申报等行为的内在驱动力。由此，当中药生产企业的垄断性权利受到侵害时，应当秉持法的谦抑性原则，在尽量不占用公共行政执法和司法资源的情形下赋予中药生产企业以诉讼方式维护其合法民事权益的权利，只有当侵权行为的社会危害性达致一定程度，必须要行政执法和刑事司法权力介入时，公权力才应当介入。

　　2.从构成要素看，中药品种权是一种独立的民事权利

　　《条例》第六条及第七条规定了中药品种申请一级和二级保护的实质性条件，《条例》第九条规定了申请办理中药品种保护的程序性条件，即只有同时具备了上述实质性和程序性条件的中药品种及其生产企业才可以得到一定期限内的垄断性保护，符合民事权利主体适格性之要求；《条例》第十七条规定了在保护期内的中药品种，限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。显而易见，这是一种类似于专利制度框架下的特定的垄断性利益，符合民事权利利益特定性之要求。

　　3.从权利特点来看，中药品种权是一种独立的知识产权

　　中药品种具备了知识产权的地域性、非物质性、时间性等特点，故中药品种具备民事权利的所有构成要素，具有法律上之利益，是民事权利框架下独立的知识产权权利之一种。

　　中药品种权的法律保护路径

　　对于取得《中药保护品种证书》的企业，可以通过向行政、司法机关进行举报、投诉等方式维护其合法权利，且在私权与公权二者并不冲突的前提下，权利人行使民事权利，追究侵权者的民事责任亦应该是条例第一条规定的“民事权益”的合理内涵。鉴于立足于条例无法解决追究侵权者民事责任的现状，笔者拟就建构完善现有中药品种权的法律保护路径探究如下。

　　（一）通过法定程序修改条例，建构完善中药品种权法律保护路径

　　在厘清中药品种权之权利基础的前提下，综合考量知识产权的共有特征以及中药品种权的特有特征，通过法定程序对修改条例，建构完善中药品种权法律保护路径，是保护中药生产企业的合法权益、促进中药事业发展的长远之计。同时，应当注意到，作为一种知识产权性权利，中药品种权之权利内容最接近于以发明、实用新型为代表的技术性知识产权。

　　结合中药品种特有特征，条例可就中药品种权做出如下修改或规定：

　　1.明确规定独占实施权，并就保护内容、共有权等进行条文完善。就这一点而言，条例可做如下修改：

　　修改条例第十七条为：被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产，但是，本条例第十九条另有规定的除外。中药品种保护的内容以生产企业在有关的药品监督管理部门备案的内容为准。

　　增加以下规定：

　　生产企业有权对被批准保护的中药品种进行标示，许可或转让其他具备条件的企业生产。

　　同时合法生产同一种中药品种的企业为该中药品种共有权人。共有权人对权利的行使有约定的，从其约定；没有约定的，共有权人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该中药品种权；许可他人实施该中药品种的，收取的使用费应当在共有权人之间合理分配。

　　除前款规定的情形外，权利人行使其他权利应当取得全体共有权人的同意。

　　通过公开的合法途径可以查询的中药处方组成、工艺制法，不得申请中药品种保护，已经获得批准的，批准机关有权予以撤销。已经获得批准保护的中药品种，不得以其他公开合法途径无法查询的在先中药处方组成、工艺制法为由撤销保护。

　　2.明确规定禁止权内容，完善法律保护路径。具体而言，条例可做如下修改：

　　增加以下内容为侵害中药品种权民事责任的追究途径及承担方式：

　　违反本条例第十七条规定，侵犯他人中药品种权的，中药品种权人有权要求停止侵害，赔偿损失。

　　侵犯中药品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照中药品种权许可费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　权利人的损失、侵权人获得的利益和中药品种许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据中药品种的保护级别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予五百万元以下的赔偿。

　　共有权人可以单独也可以共同行使前款权利，因行使权利所得赔偿，应当在扣除维权的合理费用后公平分配给共有权人。

　　（二）既有法律框架下司法实践维权路径选择

　　在《条例》就中药品种权法律保护路径修改完善之前的既有法律框架下，权利人于司法实践过程中可以通过《侵权责任法》的相关规定主张权利。除此之外，亦可通过判例确定对这一权利的保护。